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lunes 11 de julio de 2022
Bien o servicio: Brasil debate cómo cobrar energía en puntos de carga para vehículos eléctricos
En el caso de las estaciones de recarga, la pregunta que surge es: ¿la actividad de recarga de vehículos eléctricos se considera una entrega de bienes o debe calificarse como una prestación de servicios?
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Como resultado del crecimiento en el número de autos eléctricos en el país, también se incrementó considerablemente el número de estaciones con actividad de recarga de vehículos eléctricos.

Solo en 2021, según una encuesta de ABVE, el número total de estaciones de carga públicas y semipúblicas saltó de alrededor de 500 puntos en marzo de 2021 a 754 en julio, de los cuales 735 están en funcionamiento.

En este escenario de desarrollo de la electromovilidad en el país, surgió la necesidad de regular las actividades de recarga de vehículos eléctricos. En 2017, la Agencia Nacional de Energía Eléctrica (Aneel) abrió la Audiencia Pública nº 29/2017 en busca de subsidios para dicha regulación.

En su momento, Aneel emitió la Nota Técnica N° 0063/2018-SRD/Aneel disponiendo, entre otras cosas, que “las actividades de recarga no deben confundirse con las de comercialización, distribución o suministro de energía eléctrica”, ya que “los vehículos eléctricos se caracterizan como cargas móviles (y no como unidades de consumo)”.

En junio de 2018, se publicó la Resolución Normativa Aneel nº 819/2018, que establece los procedimientos y condiciones para la realización de actividades de recarga de vehículos eléctricos, permitiendo que cualquier interesado realice servicios de recarga para fines comerciales.

La regla, sin embargo, fue derogada con la aprobación de la nueva Resolución Normativa N° 1.000/2021, que consolida las reglas para la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica, incluyendo normas sobre las instalaciones de carga de vehículos eléctricos (arts. 550 y siguiendo).

Desde el punto de vista fiscal, todavía no existe una definición exacta de los impuestos que deben gravar las estaciones con actividades de recarga de coches eléctricos.

Esto es así porque, si por un lado existe la posibilidad de considerar el suministro de energía eléctrica como una circulación de mercancías, por otro lado se puede considerar que la recarga se caracteriza como un servicio (ISS).

De acuerdo con el artículo 155, fracción II, de la Constitución Federal, corresponde a los estados y al Distrito Federal “imponer un impuesto sobre las operaciones relacionadas con la circulación de mercancías y sobre la prestación de servicios de transporte y comunicación interestatales e intermunicipales servicios (ICMS)” .

En ese sentido, el suministro de energía eléctrica constituye un hecho imponible para el ICMS, considerando que ese insumo fue equiparado con mercancías por el Superior Tribunal de Justicia (STJ) en sentencia de la REsp nº 38.344/PR.

Por otra parte, la Constitución estableció para los municipios la potestad tributaria de imponer impuestos sobre los servicios de cualquier naturaleza (ISS), siempre que estén previstos en una ley complementaria, con excepción de los comprendidos en su art. 155, II, que serían los hechos imponibles del ICMS.

Por tanto, en el caso de las estaciones de recarga, la pregunta que surge es la siguiente: ¿la actividad de recarga de vehículos eléctricos se considera una entrega de bienes o debe calificarse como una prestación de servicios?

Como ya se mencionó, Aneel emitió la Nota Técnica N° 0063/2018-SRD/ANEEL, disponiendo que la actividad de recarga debe ser considerada (servicio), disociada y distinta de la actividad de suministro de energía eléctrica.

Básicamente, las causales contenidas en la nota técnica para la calificación de la recarga como un servicio distinto del suministro de energía eléctrica fueron:

(i) “Las condiciones que justifican la necesidad de regulación y control sobre el servicio de distribución de energía eléctrica no concurren en la carga servicio”: el servicio de carga no es un monopolio natural (el usuario puede elegir tanto el proveedor como el lugar donde se presta) ni se caracteriza como un servicio esencial, ya que existen sustitutos del coche eléctrico;

(ii) “Los vehículos eléctricos se caracterizan como cargas móviles (y no como unidades de consumo)”: la carga de automóviles eléctricos es similar a la carga de teléfonos celulares y computadoras portátiles, no pudiendo incluir el vehículo en el concepto de unidad de consumo;

(iii) “Lo que se pone a disposición del usuario del servicio de recarga es algo diferente de lo que se pone a disposición del consumidor de energía eléctrica”: además del aporte de energía eléctrica, la recarga de vehículos depende de una infraestructura propia y específica que solo sirven para inyectar energía al vehículo.

Con base en los argumentos anteriores, sería posible afirmar que la carga de vehículos eléctricos se caracteriza como una prestación de servicio, atrayendo la incidencia de los ISS, ya que el suministro de energía eléctrica es un insumo de esta actividad y no una actividad en sí misma, capaz de atraer la incidencia de ICMS.

Sin embargo, cabe señalar que las definiciones y argumentos presentados por Aneel son exclusivamente de carácter normativo. Es decir, al definir la recarga como un servicio, Aneel sólo buscó presentar las características técnicas de la actividad y no su efectos afluentes.

Asimismo, cabe mencionar que el marco de la actividad de recarga como “servicio” sólo está incluido en la nota técnica, no habiéndose replicado ni previsto expresamente en las resoluciones de la Aneel sobre el tema, ni existe, en la legislación nacional, una definición sobre esta actividad.

En este sentido, el establecimiento en el derecho privado de los conceptos y definiciones contenidos en la nota técnica, promoviendo la distinción entre el suministro de energía eléctrica y la prestación del servicio de recarga de vehículos, ciertamente contribuirá a dirimir los conflictos tributarios.

La Lista Adjunta a la LC Nº 116/03 tampoco incluye la actividad exclusiva de recarga de vehículos eléctricos, y el rubro que más se acerca a ese servicio sería el 14.01: “Lubricación, limpieza, pulido, revisión, carga y recarga , reparación, restauración , blindaje, mantenimiento y conservación de máquinas, vehículos, artefactos, equipos, motores, elevadores o cualquier objeto (excepto partes y piezas usadas, que están sujetas al ICMS )”.

Sin embargo, con base en lo anterior, es posible que los estados entiendan que la energía eléctrica inyectada se encuentra dentro de la excepción prevista (partes y partes utilizadas) y está sujeta a la incidencia del ICMS.

Bajo esta perspectiva, la Asesoría Tributaria del Estado de Minas Gerais, a través de la Solución de Consulta al Contribuyente N° polvo químico, dióxido de carbono (CO₂), agua (H₂O) y nitrógeno (N₂), normalmente está gravada por el ICMS, con base en el ítem ‘b ‘ del inciso II del art. 1 de la RICMS/2002, pues se caracteriza la excepción contenida en el inciso 14.01 de la Lista de servicios anexa a la Ley Complementaria N° 116/2003.

En el mismo sentido, la Solución de Consulta N° 19173/2019, de 11 de abril de 2019, del estado de São Paulo.

Así, a pesar de que hay un indicador de que se debe gravar con ISS la recarga eléctrica, no hay manera de decir con seguridad cuál será la tributación de este tipo de operaciones.

Ante este escenario, una posible solución para garantizar la seguridad jurídica y esclarecer la naturaleza jurídica de la operación para efectos fiscales sería la definición, en la ley, de que la recarga eléctrica se caracteriza como un «servicio».

De esta manera, se la distingue del suministro de energía eléctrica y la modificación del Listado Anejo a la Ley Complementaria 116/2003 para incluir una subpartida específica para clasificar la actividad de recarga de vehículos eléctricos con la definición del lugar de pago del impuesto.

Asimismo, para atender las necesidades del mercado y agilizar la transición al modelo de vehículo eléctrico, también se debe evaluar el otorgamiento de incentivos fiscales para estimular la producción, infraestructura y uso de autos eléctricos, incluyendo una reducción en la tasa del IPVA de los vehículos eléctricos.

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